2020-12-15 11:34:59

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不动产抵押是以不动产作为抵押品的信用行为。债务人在法律上把不动产所有权转让给债权人,但债权人并不占有不动产。以不动产担保的债务一经偿付,不动产所有权的转让便立即失效。因此,虽然发生债务时不动产被有条件地转让了,但是在全部债务偿清后,所有权马上就被收回。作为抵押品的不动产一般为土地和房屋等。不动产抵押的优点是:债务人保留对不动产的占有,因而仍能使用它;债权人则由于在偿清债务以前拥有不动产的所有权,因此不会因为债务人不还债而受到损失。

基本信息

  • 中文名称

    不动产抵押

  • 外文名称

    Real estate mortgage

  • 类型

    物权担保

  • 特征

    排他性和追及性

  • 条件

    抵押人必须具备主体资格

折叠 编辑本段 特征

不动产抵押(Real estate mortgage)

不动产抵押是一种物权担保,因此,它具有物权的排他性和追及性等一般特征,同时由于抵押权的特殊性,使其又有自身的特征,从而也有别于其他担保。

从属性

不动产抵押是为担保债务的偿还而设立的,其从属性是明显的。不动产抵押合同从属于主合同,即抵押合同的发生和存在必须以主合同的存在为前提。抵押的从属性主要表现在三个方面:成立上的从属性,消灭上的从属性和处分上的从属性,抵押的成立需要以存在相应的债权为前提,不能摆脱主合同而单独设立不动产抵押合同。被担保的主合同终止,抵押合同也终止。不能将抵押权与主合同分离而使其单独存在或单独转让。既不能离开主合同而单独转让抵押权,也不可只保留抵押权而转让主合同。

优先受偿性

有关不动产抵押担保制度的立法,通常也是以此为立足点的,例如,1964年制定颁行的苏俄民法典第192条规定:"由于抵押,在债务人不履行抵押担保的债时,债权人(抵押权人)有权比其他债权人优先从抵押财产的价值中得到清偿。"我国民法通则及担保法的规定也突出了优先受偿性,以满足债权救济要求。在一些房地产抵押法规中,规定则更为明确。

补充性

只有在债务人不履行合同义务时,才发生要求担保人履行担保责任的问题。因此,不动产抵押人承担责任具有朴充性,如果债务人履行合同义务,则不发生抵押人承担责任的问题。

特定性

包含两个意思:

一是抵押担保的数额是一定的,抵押物的价值与担保的债权也大体是一致的。《担保法》规定:"抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。"如果抵押物的价值小于被担保的债权,则债权人就可能无法全部清偿。在这种情况下,抵押权人虽可要求抵押人就超出抵押物金额部分作为普通债权偿还。但无疑增大了抵押权人受偿的风险。

二是抵押标的是特定的。用作保证的财产是不特定的,而抵押物则必须是特定的。抵押物的特定化是物权排他性的必然要求,对此,各国还规定公示登记制度,对抵押物通过公示登记使之进一步特定化。

不转移占有性

不动产抵押均不转移占有,抵押人对抵押财产仍能继续行使占有、使用、收益和处分的权利。这是区别于其他担保的一个显著特点。不转移占有,有利于抵押人通过对抵押物的使用、收益而增加清偿债务的能力,有利于抵押权人避免因直接占有所带来的使用、收益、维护和保管的种种不便,减轻抵押权人的负担。有鉴于此,抵押成为抵押权人和抵押人都乐意接受的一种担保方式。

标的

抵押权标的性质

①不动产;

②不产的用益物权。如土地使用权、典权等;

③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等;

④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。

因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性,因此,本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。

不动产抵押

不动产抵押设立要件主要包括:

①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力,同时对抵押物有完整的所有权和处分权;

②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看,并非所有不动产均可设定抵押权,根据我国《物权法》、《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定,下列不动产是不能作抵押的。

A、土地所有权;

B、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

C、学校、幼儿园医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

D、所有权、使用权不明或者有争议的财产;

E、依法被查封、扣押、监管的财产;

F、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物;

G、已被依法公告列入拆迁范围的房地产;

H、被司法机关或行政机关依法查封的不动产;

I、未经全体共有人书面同意的不动产;

J、未取得合法权证的违法建筑物;

K、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估 ,做出合理公允的评估报告,然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值;

④办理抵押登记。依照我国法律,不动产的抵押必须办理抵押登记。

折叠 编辑本段 设立要件

不动产抵押设立要件主要包括:

①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力,同时对抵押物有完整的所有权和处分权;

②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看,并非所有不动产均可设定抵押权,根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定,下列不动产是不能作抵押的。

A、用于教育、医疗、市政等公共福利的不动产;

B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物;

C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产;

D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产;

E、产权关系不清或有争议的财产;

F、来自全体共有人书面同意的不动产;

G、未取得合法权证的违法建筑物。

③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估,做出合理公允的评估报告,然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值;

④办理抵押登记。依照我国法律,不动产的抵押必须办理抵押登记。

注意:不动产抵押未办理抵押登记时,抵押权不设立,但不影响抵押合同的效力。

折叠 编辑本段 设立

1.不动产抵押合同的签订

一般来说,签订不动产抵押合同要经过审查、估价等程序。抵押物的审查可分为三个方面:抵押人主体资格审查、抵押物权属审查、抵押物的价值审查。如何确定抵押物的价值,是签订抵押合同的一个十分重要的同题,如果抵押物价值小于或等于所担保债权的数额,在处分抵押物时,抵押权人就可能不够清偿。

因此,抵押财产的准确评估直接关系到抵押权人和抵押人的切身利益,评估过高则可能损害抵押权人利益,过低则可能损害抵押人利益。抵押财产的评估是一项专业性很强的工作,因为抵押物的价值是变动的,如以土地使用权作抵押,则可能因土地的升值或者贬值而影响原有价值。因此,应由评估机构组织专业技术人员进行评估,而不能一方单独认定。确定了抵押财产价值,还要确定抵押率。确定抵押率通常考虑的因素包括:所担保债权、抵押物在担保期限内的折旧、实现抵押权所需的费用及其他支出、税收等。

2.不动产抵押合同的登记

《物权法》第十五条规定不动产抵押合同成立即生效,但不动产抵押权需登记后才生效。不动产抵押合同何时生效,《担保法》实施之前有三种规定。一种规定自签订之日生效,一种规定为办理抵押登记之日起生效,还一种规定自公证之日起生效。《担保法》参照国际通行做法,规定以房地产为抵押标的物的抵押合同"自登记之日生效"。同时《担保法》对土地使用权和房屋、其他附着物的抵押登记部门作了规定。但对登记期限登记费用等并未规定。实践中登记部门登记的抵押期限大都是半年或者一年,这样,使得抵押人要不断办理延续登记手续和再次交纳登记费用,影响了当事人办理抵押登记的积极性。

折叠 编辑本段 程序

不动产抵押的程序较为复杂,通常的情况是抵押人一方面是借款人,同时又是抵押担保人。即借款人向金融机构借款,为了表示能够按期履行债务,借款人将自己合法拥有的不动产作为担保抵押给金融机构。也有情况是借款人向金融机构借款,请第三人为其作担保并将第三人合法拥有的不动产抵押给金融机构。

在整个抵押担保贷款中的主要法律要件是,首先借款人与金融机构建立借贷关系,签订借款合同(也称主合同);其次是抵押担保人将其不动产抵押给金融机构,签定不动产抵押担保合同(附属合同),建立抵押关系。最后抵押双方持主合同(借贷合同)和抵押合同一同到不动产所在地的房屋土地管理部门,申请办理不动产抵押登记,完成抵押活动的全部法律手续。

在抵押活动过程中,首先要审查借款人身份,资信及商业证明,其次审查抵押担保人所提供的抵押物的法律状况,检查抵押物是否属于不能抵押的范畴之列,确定抵押物的合法性。如果抵押物确属抵押人合法拥有,并且不存在任何法律上的瑕疵,应当请由房屋土地管理部门认可的土地评估机构予以评估,并作出评估报告。接着根据评估报告所确定的价值,确定抵押率。在决定要贷款和签订抵押合同之前,金融机构一般要到抵押物所在地的房屋土地部门进行咨询调查,以免在签完了贷款合同和抵押担保合同之后办不下来抵押登记。

折叠 编辑本段 风险

专家表示,用房产抵押贷款去投资风险较大,投资者需谨慎。

房产抵押快速融资的方式有3种:

一、是将房产抵押至银行获取贷款目前从银行获得抵押贷款是成本最低的,只需付给银行贷款利率即可,年利率约在7%左右,若证券投资全年赚取的利益在7%以上,则可获利。不过,据理财机构伟嘉安捷负责人称,目前银行办理抵押贷款原则上是不允许进行风险投资的,一旦发现该笔资金用于风险投资,就会被收回。

二、把房产典当给当铺逾期前赎回

典当其特点是能够快速融资,但是成本较高。据宝瑞通典当行朱小姐称,月利率为3.2%,不过如果手续齐全,三个月内就可获得资金。如果能保证在证券市场上获得高于这个利率的收益,则可以获利。

第三种是私募资金国内私募资金仍然存在,如果是把房产抵押给另外一个自然人,只需要到房地局进行抵押登记即可,在双方约定的利率中,不能高于银行同期贷款利率,这种方式非常简单,一般发生在亲戚朋友当中,不过这种方式涉及情感因素,比较容易发生纠纷。

抵押贷款投资有风险

投资就有风险,更何况是大多数人投资风险相对较大的股票市场。而抵押贷款,对于银行、典当行和个人都存在不同程度的风险,各方还需谨慎。

对银行来说,最大的风险是很难把控消费者对贷款的使用。银行对贷款用途都有限制,比如装修、留学、就医、婚庆、购买家庭大额耐用消费品;作为一种消费贷款,银行是不允许消费者把贷款用于投资炒股、购买基金的,因为投资有风险,一旦失败,便很难偿还银行贷款;但是由于银行很难约束众多的消费者,因此有可能出现贷款人把贷款用于投资,结果无法偿还贷款的风险,只能拍卖房产,而拍卖所得有可能出现无法清偿债务的情况。

对消费者来说,风险主要是还款压力比较大。因为与普通二手房按揭贷款最高期限30年,最高成数8成相比,抵押消费贷款贷款期限一般为10年,最高15年,贷款成数最高为7成,无论是贷款期限以及贷款成数都更低,而且二手房贷款能够享受优惠利率,而抵押消费贷款只能使用基准利率,这就意味着贷款人的还款压力更大。比如说房产总价为50万元,二手房按揭贷款按照贷款8成,期限30年计算,执行优惠利率,月还款额为2350元;而抵押消费贷款按最高15年,成数7成计算,执行基准利率,月还款额为3115元,两者相差765元。还款压力大,无法按时还款的可能性增加。 对典当来说,还得小心典当房产成为绝当的风险。尽管这种情况很少出现,但是也不得不防。一家典当行的负责人表示,有些来典当的人,一看就是拿钱去炒股,但为了典当成功编造各种借款理由。炒股风险大,做基金照样有人不赚钱,万一血本无归,房子、车子就成绝当了。尤其是房产,届时如处理住着人的绝当房产,手续相当麻烦。

因此,提醒广大中小散户,用贷款来做股票等风险投资项目,看上去收益很大,但潜在的风险更大。此外,通常的抵押贷款一般为一年期或半年期,到期必须归还,且一般为分期归还,如果归还贷款的时点,正好是股市的低潮,你肯定不愿意在低点抛售,因为投资的股票或基金没有达到收益率的要求,这时风险就产生了。贷款必须还款,逾期不还,自己的信用将会增加污点。

折叠 编辑本段 注意事项

(1)办理抵押消费贷款较为简单,不过对于贷款用途有一定的限制;在办理前,消费者需要对抵押消费贷款还款压力较大的现实有理性的认识,充分考虑自身的还款能力,避免以房产冲抵债务的不利局面。

(2)消费者在申请个人住房抵押贷款时,一定要分析自身的家庭结构、工作性质、收入状况等,以便能够正确把握个人的贷款总量以及贷款期限,尽量避免由于考虑不周带来的贷款风险

(3)抵押房产需是借款人名下房产,如果是与第三人共有的,在抵押时必须出具共有人同意抵押声明书;

(4)在提供的婚姻关系证明书中,有离婚情况的,需提交离婚协议或法院判决书;如果是离婚后单身,需要提供离婚后未再婚证明;

(5)需要明确贷款用途抵押消费贷款一般只能用于装修、留学、就医、婚庆、购买家庭大额耐用消费品(购车等)等消费项目。

另外,抵押贷款。据此,下列物业不能申请抵押贷款:依法查封或者经其它形式限制房地产权利的;共有房地产,未经其他共有人书面同意的;权属有争议的;依照政府有关房改政策,按成本法购买的政府福利房

折叠 编辑本段 登记部门

《城市房地产管理法》规定房地产抵押应当签订书面抵押合同并办理抵押登记。《物权法》规定抵押权自登记时设立。房地产抵押未经登记的,抵押权不生效。抵押物不具有优先受偿权。鉴于我国各地土地和房地产管理体制差别很大、有多种管理模式,法律规定以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其登记机关由县级以上人民政府规定。由于抵押权是从所有权这一物权上设定的他项权利--担保物权,即限制物权,其主要作用在于限制抵押人对抵押房地产的处分权利,未经抵押权人同意,抵押物不得进行转让、出租等处分,以避免担保悬空,所以登记机关只能从不动产的交易权属登记机关中指定,不能委托其他部门。《城市房地产管理法》对房地产转让或者变更规定了法定程序,即先申请房产变更登记,凭变更后的房屋所有权证书,申请土地使用权变更登记。为了简化程序,方便当事人申办,同时也为了保证抵押登记的安全性,部分地方规定,以房、地合一的房地产抵押的,房地产管理部门为抵押登记机关;以地上无定着物的出让土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记。

折叠 编辑本段 权利

第一,有孳息收取权。

第二,抵押人有一定的处分权,比如可以继续设置抵押,经同意可以转让等等。

第三,可以出租。

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