2022-02-09 11:52:13

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私力救济是指权利主体在法律允许的范围内,依靠自身的实力,通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。行走于公力救济边缘的私力救济,是人类社会最初的权利救济方式。在现代社会中,私力救济依然保持了它自己的领地,与公力救济相辅相成,互为补充,维护着社会的和谐稳定

基本信息

  • 中文名称

    私力救济

  • 外文名称

    private remedy

  • 前提

    权利主体在法律允许的范围内

  • 主要特征

    纠纷解决主体的民间性或非官方性

  • 意义

    是人类社会最初的权利救济方式

折叠 编辑本段 历史沿革

折叠 氏族时代

约35000年前,人类祖先完成了进化。有人类便有纠纷,有纠纷便有私力救济。私力救济与人类社会相伴而生。

旧石器时代,生产力低下,社会组织简单,没有足够的人力物力支撑正式的政治机构和僧侣集团。人们各自结成自治集团,熟悉宗教仪式的老人被推为司仪狩猎技术出众的年青人当选为狩猎集团首领,但未出现公认的强制性权力。社会组织的实质是协作,家庭和集团皆为相互协作的团体,共同为生存而斗争,包括与自然的斗争,与其他部落因世仇和争夺资源的斗争。这就是私力救济的纠纷解决方式。对自然的恐惧导致原始宗教的产生,但未出现完全脱离生产活动的巫师。

新石器时代,农业革命带来了定居的生活方式,村庄取代流浪团体成为人类基本的社会单位,此后又发生农业移民和人口爆炸。有些部落开始出现强有力的首领和原始贵族,部落政治组织逐渐产生。当时,部落政治组织、首领和巫师在村庄或集团内部具有一定的纠纷解决功能,但集团内部几乎不存在较大的冲突。

折叠 古巴比伦

尽管公力救济开始发达,但在古巴比伦,私力救济仍为社会纠纷解决之常态,并且公力救济中融汇了大量私力救济的因素,体现了私力救济向公力救济的过渡。以《汉谟拉比法典》为例,该法典一是直接规定自由民在一定情形下有权实行私力救济。例如,法典第21条规定:自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。第25条规定:任何房屋失火,前来救火之自由民觊觎屋主之财产而取其任何财物者,此人应投于该处火中。第129条规定:倘自由民之妻与其他男人同寝而被捕,则应捆缚此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻之生命,则国王亦将保存其奴隶之生命。二是实行以眼还眼、以牙还牙的法则,以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段。比如,法典第196条规定:倘自由民损毁任何自由民之眼,则应毁其眼。第197条规定:倘彼折断自由民(之子)之骨,则应折其骨。第198条规定:倘彼损毁穆什钦努之眼或折断穆什钦努之骨,则应赔银一名那。第200条规定:倘自由民击落与之同等自由民之齿,则应击落其齿。第205条规定:倘自由民之奴隶打自由民之子之颊,则割其一耳。

折叠 希腊时代

大约公元前2000年,游牧民入侵欧亚大陆,欧亚大陆的古文明逐渐过渡到古典文明,包括希腊文明、罗马文明、印度文明、中国文明。古希腊被誉为西方文明的摇篮,它是欧洲最早进入阶级社会、产生奴隶制国家和法律的地区。古希腊早期私力救济盛行,但公力救济逐渐产生,后来演变为相对完备的司法制度。

古希腊由若干城邦组成,在从氏族制度转变为国家的过程中,各城邦普遍进行法典编纂活动,通过借鉴埃及、迦太基、西亚诸国法律而形成自己独特的法律体系,并对罗马法产生一定影响,但未形成统一的法律。在诸城邦中影响最大的是雅典和斯巴达,而法律制度的发达尤以雅典为代表。雅典最初实行君主政体,后让位于由九个执政官主持的寡头政治

折叠 罗马时代

公元前一世纪罗马征服了地中海沿岸旧帝国的行省、马其顿和埃及。前146年阿卡亚同盟反对罗马的起义失败,罗马时代由此开始。从罗马建国到优帝主持编撰法典,一千余年期间,罗马诉讼制度的发展大致可分为法定诉讼、程式诉讼和非常程序三个时期。大约在公元前2世纪,从法定诉讼形式为主逐渐过渡到程式诉讼,其后到公元3世纪末,以实行程式诉讼形式为主并向非常程序过渡,此后完全施行非常程序。

罗马时代私力救济依然盛行。罗马诉讼程序的发展--从法定诉讼、程式诉讼到非常程序,就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史。

折叠 信息时代

私力救济到公力救济的演变,从蒸汽时代电气时代原子时代一直发展到信息时代,私力救济在现代法治社会也广泛存在,而且在很多情况下人们更倾向于选择私力救济而不是诉诸司法程序,法律解决并不是唯一的甚至可能不是主要的纠纷解决方式。

司法最终解决是现代法治的基本要求,但司法最终解决不等于唯一解决,而是一种有条件的解决,只有社会纠纷达到一定的条件或标准后,才会纳入司法的视野。有些私力救济经过长期的演化已经形成一定的习惯和规范,这种非正式制度的"习惯法"有时候更富于效率,也不损害公正,"法律以外的非正式社会控制机制也可能形成社会秩序与和平。"

私力救济是最悠久的纠纷解决方式,公力救济产生于私力救济的夹缝中,从私力救济到公力救济演变是一个漫长而交错的过程。两者长期并存,既对立冲突,也交错互补。你中有我,我中有你,私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子,私力救济中有"公力"因素,公力救济中有"私力"因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。第三,两者相互转化,一方面是私力救济的法律化,许多私力救济逐渐被纳入法律框架,另一方面是公力救济的私人化该由国家垄断的司法存在私人化现象。

折叠 编辑本段 主要特征

一般而言,私力救济都有以下特征:

1、纠纷解决的自治性和自主性。私力救济不属于国家为社会公众提供的公共资源,也不依靠国家权力,因此其存在和运行完全取决于当事人或社会共同体的需求和自主选择。由于公共司法资源及其他纠纷解决机制不能满足所有的救济需要,因此私力救济的存在就是不可避免的,并具有合理性。但亦存在着双方当事人或者社区、共同体规避、违背法律的可能和风险。在此,可根据法律划定的边界来认定私力救济的合法性。

2、纠纷解决主体的民间性或非官方性。私力救济可以由当事人单方自行实现,即自助或自行"执法",也包括双方的协商和解和"压服"。同时,私力救济也可能通过第三方介入解决纠纷,在这种情况下,所谓第三方往往是不具备任何官方色彩和职业资格的民间机构或个人。其中既有临时参与纠纷解决的,也可能是一种常设机构或组织。同时,这些机构本身既可能是违法的,也可能处在法律的边缘处,有些则可能获得国家的承认,转化为社会组织,例如所谓讨债公司。

3、纠纷解决依据的多元性和灵活性。当代的私力救济不可能完全超越于法律之外。但私力救济之所以受到当事人的青睐,就在于其在适用规范上的灵活性,在关照法律规定的同时,特别注重民间社会规范的作用。在这个意义上可以说,私力救济正是民间社会规范的主要实施机制。由此,私力救济一方面可以使当事人获得期待的解决结果,但另一方面,也可能成为规避法律的一种途径。其正当性取决于所规避的法律是否属于强制性规范,所依据的民间规范是否符合公序良俗

4、纠纷解决结果效力的非强制性。私力救济无疑必然依赖各种强制力,包括舆论、道德、宗教信仰、社群的压力、第三方的权威、民间社会规范的约束力、以及实力威胁等,但私力救济本身不具有任何法律意义上的强制力,其纠纷解决结果只能依靠当事人自愿履行。一旦诉诸国家公权力及司法程序,就必须依据法律规范和程序重新处理,往往归于无效。然而,这也就自然敦促规避法律的当事人自觉接受私力救济的结果。另一方面,国家通过对正当的私力救济及其和解协议效力的认可,也有利于鼓励和维护社会自治和诚信。

5、程序、方式、手段的灵活性和非正式性。这也是私力救济达到纠纷解决目的的有效途径,由此也可将其划归为非正式解纷机制之列。由于某些私力救济可能会通过违法手段,迫使一方接受解决方案或妥协,所以程序的合法性及合理限度就成为判断私力救济的正当性的基本标准。

6、救济的直接性。这是私力救济最大的优势,由此可以最大限度地降低纠纷解决的成本;因此,在纠纷发生后,当事人首先尝试协商或自主解决通常是最合理的选择。然而,私力救济的能力也是有限的,一旦没有进行私力救济的条件或无法达到预期结果,当事人往往就不得不求助于更为正式的社会救济或公力救济

7、与社会救济及公力救济的互补与交错。私力救济与社会救济的边界往往很难准确区分。例如,物业管理公司可以在本社区参与或主持纠纷解决,但这既非其法定职能,亦未得到事先的委托,所以可视为一种私力救济;但另一方面,物业公司本身是合法的法人机构,纠纷解决可视为其社会职能之一,由此亦可将其性质定位为社会救济。同样,私力救济与公力救济之间的界限也是交错的,这正是社会控制复杂性和多元化的体现。正如麦考利教授指出的:很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的,称之为"公"和"私"的因素之间,很大程度上是相互贯通的。在正式与非正式机制、或公共与私人领域之间很难划出一道截然分明的界限。

折叠 编辑本段 基本形式

在一部分制度化的私力救济已经融入现代社会性救济系统的同时,许多始终存在和不断生成的民间性纠纷解决机制仍然保留着私力救济的性质,或者在边界运行。其基本形式包括:

1、协商。谈判协商作为一种最基本的纠纷解决方式,是任何一种非诉讼程序中不可或缺的手段,当代法治国家都积极鼓励当事人之间通过协商解决民事纠纷。同时,谈判协商也是私力救济的基本形式,当事人双方既有可能通过平等的对话交流达成和解,也难免会程度不同地出现以强凌弱、暴力胁迫、欺诈或压服等不当行为。

2、自助(自力救助)。包括先行扣押,自行留置对方财物抵偿其债务等方式。

3、调解。在非正式或非机构性的调解中,当事人双方可以聘请不具任何资质的中立第三人调解,一些特定身份的人甚至可以主动介入,例如亲属、长辈、同事、社区精英、宗教人士等等。

4、临时仲裁。许多国家允许双方当事人通过仲裁协议将纠纷诉诸临时性私人仲裁,只要双方同意就可聘请任何人担任仲裁员,并以裁决方式做出判断和决定。

5、私人或民间组织机构。根据社会需求自发产生私人或从事调查、鉴定等中介服务机构。他们通常接受一方当事人的委托,以其代理人身份参与纠纷解决,有时也起斡旋、说和或调解的作用。

6、黑社会背景的私力救济组织。这类私力救济以规避法律、违法活动为主要目的,其作用主要是形成和维护其共同体的内部秩序,甚至拥有完整的"立法"、暴力执法和制裁机构。在与国家的正式法律体系发生冲突时,具有很大的破坏性。

7、法律化。私力救济犹如蔓草,在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件一定范围有一定合理性,但此种合理不应夸大,它也确有诸多弊端,尤其是强力型私力救济。如因无规范可循私力救济可能随心所欲,私人寻求正义可能导致非正义,可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力,对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等,故需施以控制。国家对私力救济控制的过程,即私力救济的法律化。

折叠 编辑本段 法律框架

占有人的私力救济也为许多国家纳入法律框架;自救行为纳入法典规定的不多,但许多国家法院通过判例视具体情形支持或反对自救行为;中国交通事故"私了"的制度化;美国等国家刑事和解的制度化;国际法上报复和交叉报复的规范化;英国民事纠纷解决的诉前议定书制度等。

比如,自助行为,就是典型的私力救济法律化之例证。不少国家和地区的法律和判例承认自助行为,如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、中国台湾地区、中国澳门地区等。中国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关"抗辩事由"中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定:"在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。"法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对它的控制。

需要在适用条件上对私力救济进行必要的规制。一是应具备合法性。私力救济只有与国家的法律、法规和政策方针相符合的前提下,才可能获得国家的认可和支持。故合法性是私力救济机制得以存在的基础和根源。

折叠 编辑本段 法律界定

私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。

在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是"最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。""因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。"

私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,包括道德和法律规范。私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。

私力救济有广义和狭义之分:前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济,包括正当防卫和紧急避险;后者是一种新的攻击行为,指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济,是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。

中国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时,还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护自己依法享有的民事权利。这种权利称为自力保护权或自卫权

中国《民法通则》未明文肯认自助行为,着重于对侵犯民事权利者的阻止甚至责罚,而不是着眼于对权利人的利益恢复或者救济。当权利受到侵害时,受害人只能通过追究侵权人、违约者的法定责任来寻求救济,而缺乏一个直接以"权利"为出发点的完备的救济体系。由于公力救济不力,特别是执行难,出现了诸如讨债公司或形式多样的"讨债职业人"等等往往是采用私力救济方式。对于这种在法律规范边缘和道德调整之间临介层面的自助救济行为,法律未加以认可和一概否认,处于一种含糊状态。立法对私力救济的模糊,有待立法建全和完善权利制度体系,丰富与合理充实权利形式及其内容,以及将权利保护从责任观念转为权利救济观念等等。

折叠 编辑本段 行使方式

一为自动行使(又叫自助行为),权利人依靠自己的能力行使权利;

二为公力行使,权利人通过公力机构和一定的程序帮助行使权利,公力行使是权利救济的主要方式,因为这样,才能使弱者相对于强者实现其权利,也只有这样,才能避免私人之间出现武力争斗及与之俱有的可怕现象。

折叠 编辑本段 学界观点

self-help:英美法对"self-help"的解释较宽泛,大致相当于公力救济以外的救济方式。《牛津法律大辞典》解释为:"个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施,包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。"另一本词典解释为:私力救济指不诉诸法律行动而寻求救济或实施权利,如不支付款项时取回汽车,取回被借用或被盗窃的物品,要求并接受他人付款,或减轻损害(如在他人土地上挖沟泄洪)。私力救济只要不"妨碍社会安宁"(break the public peace)或违反法律规定(当然短暂侵入很普通),皆为合法。又如,"人们通过自己行为而不通过法律程序、以矫正或防止不法行为的行动。美国《统一商法典》允许债权人在不损害社会秩序的前提下,运用私力救济取回担保物。"

诉讼法学者一般认为,民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解,自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从,和解指双方相互妥协和让步,两者皆依自身力量解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。

部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。如有人主张,和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属"自力救济"范畴,不具有法律强制性;而民事诉讼属"公力救济"范畴。这种观点把除公力救济外其他纠纷解决方式纳入私力救济框架,是对私力救济最广义的理解。

从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解,仅指以私人力量(尤其是以武力或以武力相威胁)实现或保障权利,和解被排除在外。

社会人类学对私力救济的定义是描述性的。有人把纠纷解决分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。私力救济指一种通过单方面攻击性行为使不满情绪得以表达的解决方式,如直接非难、嘲笑、骚扰、毁坏财产、流放或暴力(包括自杀),其中较常见的手段是报复,此外还包括对名誉的维护,纪律惩罚(如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生),以及反判。这种观点把私力救济等同于强制,将交涉排除在外。更多学者理解的私力救济包括强制和交涉。

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