2022-01-31 09:11:51

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不安抗辩权,是指在有先后履行顺序的双务合同中,应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人难以给付之时,在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前,有暂时中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。

基本信息

  • 中文名称

    不安抗辩权

  • 外文名称

    unsafe right of defense

  • 领域

    法律

  • 起源

    大陆法系的德国法

  • 目的

    保护当事人的合法权益

  • 权利类型

    抗辩权

折叠 编辑本段 法律渊源

不安抗辩权源于大陆法系的德国法,《德国民法典》第321条规定:"因双方契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难以对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己之给付。"而法国学说称之为"不履行的抗辩",它来自中世纪罗马法,是从约因(consideration)学说出发的。法国民法典第1613条规定:"如买卖成立,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。"另外,瑞士债务法第3条、意大利民法第14六十九条、奥地利民法第105条、中国台湾省民法第265条等都对不安抗辩权有所规定。

中国《涉外经济《合同法》》第17条规定:"当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分保证时,应当履行合同;当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。"中国新颁布的《合同法》明确规定了不安抗辩权制度,并对不安抗辩权的行使规则等作了具体的规定。

从各国和地区的法律规定中可见,同属大陆法系,同是不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益,规定只对买卖合同的出卖人适用,采用支付不能主义;而德国民法典规定则不限于买卖合同,只要双务合同即都适用,并不再拘泥买受人破产处于无清偿能力的限制,提出如买受人财产于缔约后明显减少,出卖人即可拒绝给付。可见,德国法对不安抗辩权的规定,不仅反比法国法的规定更广泛,而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化,危及先给付义务人的债权实现的情况下,对先给付义务人的合法权益保护更为有利,更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此,有学者认为,相比之下,德国法的规定更为合理。我个人也这样认为。

相对于大陆法系的不安抗辩权,英美法系也有保护先履行义务方的规定,只是称之为预期违约制度,两者异同,我将在下面阐述。

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的理论,但将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约,而不是分为明示违约和默示违约。就其内容而言,与大陆法系的不安抗辩权相近,都体现了《合同法》的公平精神。

中国《合同法》关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点,也吸收了英美法系的长处,主要表现在:一方面形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利,这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利,以第六十六条规定的同时履行抗辩权保目的护同时履行各方的权利,因此说,抗辩权的整体框架基本上来自大陆法系。另一方面发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义,以更全面地保护先履行一方的权利。

折叠 编辑本段 成立条件

不安抗辩权不安抗辩权(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务。

不安抗辩权为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。

(二)后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。

不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权。

所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在,先给付义务人若明知此情而仍然缔约,法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情,则可以通过合同无效等制度解决。

(三)有先后的履行顺序,享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。

(四)先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务。

(五)先履行一方的债务已经届满清偿期。

(六)后履行义务未提供担保。

(七)《合同法》第六十八条之规定。

折叠 编辑本段 执行

不安抗辩权不安抗辩权为了兼顾后给付义务人的利益,也便于其能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后给付义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。

先给付义务人及时通知后给付义务人,可使后给付义务人尽量减少损害,及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权,使先给付义务人履行其义务。

规定先给付义务人负上述举证义务,可防止其滥用不安抗辩权,借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行,应当承担违约责任

折叠 编辑本段 效力

先给付义务人中止履行

按《合同法》第六十八条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。

先给付义务人解除合同

不安抗辩权不安抗辩权按《合同法》规定,先给付义务人中止履行后,后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。解除的方式,由先给付义务人通知后给付义务人,通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时,可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。

后给付义务人的行为构成违约时,应负违约责任。

先履行方符合以上适用条件,即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响,这就是不安抗辩权的效力。根据后履行方在合理期限内是否提供担保或恢复履行能力,可将不安抗辩权的效力划分为两个层次。

第一次

(1)先履行方可中止履行合同,但应通知对方,并给对方一合理期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权利的行为,又是合法的行为,当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行,并不构成违约。中止履行乃暂停履行或延期履行之含义,因此它不同于解除合同,其目的不在于使既有合同关系消灭,而是维持合同关系。如果先履行方解除合同,则其行为构成违约,后履行方可要求其承担债务责任。先履行方中止履行,应当通知后履行方,通知方式以口头或书面形式均可。借鉴英美法系预期违约制度的有关规定。我认为,该合理期限的确定应根据个案具体情况而定,但以不超过30天为宜。

(2)在合理期限内,后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的,先履行方可以拒绝。

(3)在合理期限内,后履行方提供担保或恢复履行,先履行方应当继续履行合同。后履行方提供担保或恢复履行能力后,先履行方不获对待给付的危险消失,因此应当恢复履行合同。此时,充分体现了不安抗辩权的一时抗辩权的性质。

第二次

如果合理期限届满,后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力,则发生第二次效力,即先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。中国《合同法》明确赋予先履行方以解约权,这是对大陆法系各国不安抗辩权制度的重大发展,从而使得该制度能够为先履行方提供更加充分的法律保护。

折叠 编辑本段 对比

相对于大陆法系的不安抗辩权,英美法系也有保护先履行义务方的规定,只是称之为预期违约制度,两者异同,我将在下面阐述。

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的理论,但将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约,而不是分为明示违约和默示违约。就其内容而言,与大陆法系的不安抗辩权相近,都体现了《合同法》的公平精神。

中国《合同法》关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点,也吸收了英美法系的长处,主要表现在:一方面形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利,这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的先履行抗辩权保护后履行一方权利,以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利,因此说,抗辩权的整体框架基本上来自大陆法系。另一方面发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义,以更全面地保护先履行一方的权利。

折叠 编辑本段 必要性

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展,并为众多国家合同立法所采纳,甚至对各国产生了深刻的影响,最重要的原因并不在于它有理论上的合理性,而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望的借《合同法》张扬的价值目标的契合。

公平性原则的要求 在现代社会中,大多数双务合同的订立和履行均非同时进行,双方当事人履行义务的期限也往往不一致,往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同,但是由于各种社会经济因素瞬息万变,在合同有效订立到合同履行的期限内,会出现许多不可预见的情况,这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性的巨大的违约威胁,任何先履行一方都不会愿意坐以待毙,把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来;而恰恰相反,为了自己的利益或避免损失的扩大,他们总会千方百计地去克服和解决,但传统的《合同法》给予他们的空间和余地实在太窄了,于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位,使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡,使公平原则合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻,让先履行方获得相应的救济手段。

效益性原则的要求 法律经济学理论认为,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用--即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度,就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时,如果不采取不安抗辩权制度,先为给付方只能按有效合同对待,并在履行期限届满前依约履行。很明显,所有的一切支出,完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要,这就导致了社会资源的极大浪费。相反,如果采取不安抗辩权制度,先为给付方就有权及时从合同中解脱出来,并通过其他措施,防止情况的进一步恶化,从而使损失降低到最低限度。

折叠 编辑本段 优点

合同法合同法中国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时,也吸收借鉴了英美法系预期违约制度的精华,构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。

(一)对行使条件作了更充分详细的规定

在传统大陆法系中对不安抗辩权的行使条件仅限于"财产显著减少,有难以履行的可能"的规定,但对商业信誉的丧失,技术机密的泄露以及其它诸多原因未有具体的表述,但这些都可能造成相对人履约能力的丧失。中国《合同法》突破了这个限制,把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一,体现了诚实信用的立法原则。同时,《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定,把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中,大大拓宽了不安抗辩权的使用范围,给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

(二)既反映了先履行方的履行权益,又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益

从《《合同法》》第六十九条的规定中可以看出,合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利,在中止履约并尽了通知义务后,先履行方只能处于等待的状态之中,而无权要求对方提供担保或提前履约,这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前,其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的,在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行,会对后履行方造成额外的负担,进一步降低其履约能力,这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平,因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时,《《合同法》》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《《合同法》》的先进性。

(三)进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式

不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履行义务,但如果后履行方不提供担保,那么先履行方在行使不安抗辩权之后,是否可以接着解除合同呢?许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。中国的《《合同法》》明确规定:后履约方"在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同"并进而要求对方承担违约责任,对先履行方提供了明确的救济。

(四)有效地防止了不安抗辩权的滥用

在纷繁复杂的合同实务中,难免有当事人以不安抗辩权为借口,撕毁合同,达到毁约的目的,这与立法精神的初衷相左。为防止不安抗辩权的滥用,中国《合同法》总则第六十九条规定了不安抗辩权人在行使不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务:(1)举证义务。(2)通知义务。

折叠 编辑本段 预期违约

一、明示预期违约与默示预期违约的关系及其再解释

英美法系国家预期违约制度尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。从该法的规定来看,明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的都是债权人的期待权。但二者又是有区别的,这种区别表现在:

第一,违约表现形式不同。

明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务,这种表示既可以是口头的、书面的,也可以是故意令外人所知的行为的;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务,而是其某种行为令对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,这种预见应是有根据的。至于预见的根据是什么,《美国统一商法典》规定得比较抽象,仅为"有合理的理由怀疑对方不能正常履行",对何为"合理的理由",该法典并未作出具体的解释。一般认为,预见默示预期违约的标准有三:即对方履行合同的能力有严重缺陷;对方履行合同的信用有严重缺陷;对方在准备履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同(《1980年联合国国际货物销售合同公约》第71条)。

第二,违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,或因为其他原因明确肯定不履行。违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力。这种情形往往是从一些客观事实推测到的,如一方出现资金困难,支付能力欠缺,负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,如该当事人商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等等,这种情形,往往是从违约者的某些行为推测到的。因此,默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意,也可能是出于过失。

第三,救济措施不同。

发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等对方履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并可要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化成明示预期违约了,受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益。

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